Colaboración dedicada a D. Jorge Hernando Cogollor, Consejero de Consultran, SA y Presidente de Think Tank Movilidad.
Como es sobradamente conocido, respecto de los requisitos para el acceso al mercado, es el Reglamento UE 1071/2.009 el que, en su artículo 3, además de los requisitos (del aptdo. 1) que enuncia (honorabilidad, capacidad financiera y competencia profesional), refiere en su aptdo. 2 que «Los Estados miembros podrán decidir imponer requisitos adicionales, los cuales serán proporcionados y no discriminatorios, que las empresas deberán cumplir para ejercer la profesión de transportista por carretera». Estas medidas adicionales no pueden ser otras que las concretadas en los artículos 5 a 9 del propio Reglamento (condiciones respecto del requisito de establecimiento, precisiones en materia de honorabilidad, condiciones respecto de los requisitos de capacidad financiera y competencia profesional, y dispensa de examen).
Europa tumbó el requisito de los tres camiones
De acuerdo con este precepto, la ST dictada por el TJUE en el asunto C-181/17, de 8 de febrero de 2018, declaró la nulidad del requisito de disposición de al menos tres vehículos (camiones / transporte pesado de mercancías por carretera), establecido en el artículo 19 de la OM de 20 de marzo de 2.007 (medida que se estableció por vez primera por la OM de 24 de agosto de 1.999, esto es, con anterioridad a la vigencia del Reglamento UE no. 1071/2009), modificada por la O.M. de 23 de julio de 2.008, en base a que ninguno de los requisitos «adicionales» que desarrollan los artículos 5 a 9 del Reglamento UE se refiere a la posibilidad de exigir un mínimo de vehículos. Esta sentencia, a pesar de referirse al transporte pesado de mercancías por carretera (OM de 20 de marzo de 2.007), lógicamente tuvo también efectos sobre el transporte público de viajeros por carretera, ya que la OM de 23 de julio de 1.999 referida a éste, en su artículo 15.1 dispone la obligatoriedad para el acceso a este mercado de un mínimo de cinco autobuses.
Frenar la atomización del mercado
Así, al objeto de sustituir este requisito de flota mínima por otro que redunde en fomentar que no se incremente la atomización del mercado, el RD 70/2019, de 15 de febrero, de reforma del ROTT, en su artículo 44 establece un régimen basado en la antigüedad del material móvil, disponiendo lo siguiente:
“1. Quien pretenda obtener una autorización de transporte público de viajeros en autobús nueva deberá acreditar que dispone, en los términos previstos en el artículo 38, al menos de un vehículo que, en el momento de solicitar la autorización, no podrá superar la antigüedad de dos años, contados desde su primera matriculación.
La adscripción de nuevos vehículos a una autorización de transporte público de viajeros en autobús ya existente estará condicionada a que resulte acreditado que la capacidad financiera de la empresa se ajusta al nuevo número de vehículos. En todo caso, los nuevos vehículos deberán cumplir las condiciones señaladas en el artículo 38.
2. Quien pretenda obtener una autorización de transporte público de mercancías nueva deberá acreditar que dispone, en los términos previstos en el artículo 38, al menos de un vehículo que, en el momento de solicitar la autorización, no podrá superar la antigüedad de cinco meses, contados desde su primera matriculación.
La adscripción de nuevos vehículos a una autorización de transporte público de mercancías ya existente, así como la sustitución de alguno de los que ya se encontraban adscritos, deberá ser autorizada por el órgano competente mediante su anotación registral. El otorgamiento de dicha autorización estará condicionado al cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) El nuevo vehículo deberá cumplir las condiciones señaladas en el artículo 38.
b) La capacidad financiera de la empresa deberá ser suficiente en relación con el número de vehículos resultante de la nueva adscripción.
c) La antigüedad media de la flota adscrita a la autorización después de la incorporación del nuevo vehículo o la sustitución de uno de los que se encontraban adscritos, no podrá superar la que dicha flota tenía antes de la nueva adscripción o sustitución”.
CNMC: “Una exigencia innecesaria y desproporcionada”
Pero de acuerdo con lo prevenido en el artículo 26 de la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado (LGUM), con fecha 19 de febrero de 2019 la SECUM (Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado del Ministerio de Economía y Empresa) remitió a la CNMC (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) tres escritos de reclamación, que son objeto de su reciente Informe de 27 de marzo (UM/027/19). En este Informe, la CNMC concluye que la exigencia para el transporte de mercancías por carretera (nueva redacción del artículo 44 ROTT operada por el RD 70/2019) del requisito de 5 meses de antigüedad al vehículo, a efectos de la obtención de la autorización de transporte público, se considera innecesaria y desproporcionada, en tanto no es adecuada a los supuestos intereses generales que se pretenderían proteger, y no es la medida menos restrictiva posible, pudiendo ser, además, un requisito de naturaleza económica.
Cabe observar, como así se explicita en este Informe, que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 3 de abril de 2014 (asunto C-428/12) condenó a España por incumplimiento en base a un requisito idéntico para el ámbito del transporte privado complementario, ponderándose que no se había acreditado que la antigüedad de cinco meses del vehículo fuese adecuada para salvaguardar intereses sobre seguridad vial o medio ambiente, negándose que la eventual mayor solvencia de las empresas fuese una razón de interés general que pudiera ser admitida. Por ello, el Informe de la CNMC indica que esta sentencia debería de haberse tenido en cuenta al regular el transporte público de mercancías, como así señaló el Consejo de Estado en su Dictamen 782/14 de 28 de julio de 2014.
Ha de resaltarse, además, que el Consejo de estado (Comisión Permanente) en sesión celebrada el día 24 de enero de 2019, aprobó su Dictamen Nº: 857/2018sobre el RD de reforma del ROTT, en el que respecto de la materia que nos ocupa se expresa: “A falta de conocimiento de las razones justificativas que la amparan -toda vez que no constan en el expediente, como ha señalado el Ministerio de Economía-, la regulación proyectada no deja de suscitar algunas perplejidades: que la antigüedad máxima de los vehículos para operar el sector de viajeros sea superior –dos años- a la de mercancías en el caso de nuevas autorizaciones –cinco meses-; que, en los casos de transmisión de autorizaciones, se pueda operar con vehículos de cualquier antigüedad; y, en fin, que, en casos de aumento de vehículos, los nuevos no puedan tener una antigüedad superior a la del último incorporado a la empresa. El Consejo de Estado no alcanza a vislumbrar un principio rector y ordenador en la nueva regulación, que no guarda el principio de proporcionalidad al establecer las diferentes exigencias”. Además, en el mismo Dictamen se concluye: “Se ha llamado la atención en la tramitación del expediente por el Ministerio de Economía en su informe y por Fenadismer en las alegaciones presentadas ante este Consejo sobre el hecho de que la exigencia de que cada uno de los nuevos vehículos no supere la antigüedad del vehículo más moderno de los que disponga la empresa antes de la ampliación resulta excesivamente rígida al prohibir a los agentes adquirir –para aumentar su capacidad- vehículos técnicamente habilitados para realizar transportes. Dicha previsión –se ha dicho- va a tener consecuencias perniciosas sobre el mercado español de vehículos industriales de segunda mano. Esta situación, además, tiene como contraste que, en el caso, de vehículos afectos al transporte de viajeros, no se establece una regulación pareja. Por ello, salvo que concurran concretas circunstancias que justifiquen una regulación como la proyectada –de las que deberá dejarse constancia en la memoria del proyecto-, este Consejo participa del criterio expuesto por el Ministerio de Economía en el sentido de que parece aconsejable mantener el sistema actual que permite incrementar la flota a las empresas de transporte de mercancías siempre que “la antigüedad media de la flota ya adscrita a la autorización más los nuevos que se pretendan adscribir no supere un determinado plazo”, que actualmente está fijado en seis años”.
La antigüedad de cinco meses podría acabar en los Tribunales
A la fecha de la presente colaboración, la CNMC no ha impugnado el artículo 44 del ROTT en su nueva redacción dada por el RD 70/2019, pero en todo caso no es aventurado indicar que la cuestión suscitada finalice ante los Tribunales, ya mediante la interposición de la correspondiente impugnación por la CNMC, ya por la impugnación por cualquier empresa de la aplicación concreta de este precepto, lo que pudiera originar que la pretensión terminara, mediante el planteamiento por el Tribunal nacional de una cuestión prejudicial, ante el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE).
Como igualmente se apreció respecto de la Sentencia del TJUE de 8 de febrero de 2018, el fallo que puede dictarse en esta posible impugnación del nuevo artículo 44 ROTT, respecto al requisito de antigüedad del material móvil referido al transporte de mercancías, tendría también, en la práctica, efectos sobre este mismo requisito referido al transporte público de viajeros por carretera.
Si a todo ello añadimos que el Departamento de mercancías del Comité Nacional del Transporte por Carretera (CNTC) ha anunciado que impugnará en la vía contencioso administrativa el Real Decreto 70/2019 en lo relativo a la regulación de la pérdida de la honorabilidad, puede afirmarse que nuevamente se presenta un escenario de inseguridad jurídica.
Fernando José Cascales Moreno (fcajyet@telefonica.net)
Asesoría Jurídica y Empresarial del Transporte
Abogado. Académico
Ex Director General de Ferrocarriles y Transportes por Carretera, y del INTA
Ex Presidente del Consejo Superior de Obras Públicas y de INSA
Del Cuerpo Técnico de Inspección del Transporte Terrestre
