Sobre antigüedad de los vehículos y pérdida de la honorabilidad

1.  Cuatro sentencias sobre dos medidas fundamentales
En un corto intervalo de tiempo, el Tribunal Supremo, mediante su Sala Tercera (de los contencioso-administrativo) ha lanzado una andanada de cuatro sentencias, que echan por tierra dos de las medidas más valientes y también más polémicas incluidas por el Ministerio de Fomento (hoy, de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana) en el que aún coloquialmente denominamos “nuevo ROTT”, es decir, el Real Decreto 70/2019 de 15 Febrero, que constituye la enésima y más reciente modificación del Reglamento de Ordenación de Transportes Terrestres -ROTT- aprobado por Real Decreto 1211/1990 de 28 Septiembre.
Estas dos medidas son: primero, la fijación de una antigüedad máxima (cinco meses) de los camiones cuya disponibilidad permita acceder a una autorización para ejercer la actividad de transporte; y segundo, un procedimiento para declarar perdida la “honorabilidad”, uno de los requisitos a cumplir para obtener de la Administración dicho título habilitante.
Dos de las Sentencias se pronuncian sobre lo primero, y las otras dos sobre lo segundo; cada pareja de ellas, en idéntico sentido. Como en principio la primera materia y la segunda poco tienen en común, más allá de tratarse de decisiones del mismo Tribunal contra preceptos del mismo Cuerpo reglamentario, nos ocuparemos por separado de un asunto y del otro, comenzando por lo relativo a la antigüedad de los vehículos, tanto por ser objeto de las dos Sentencias primeras en el tiempo -de Septiembre-, como por versar sobre artículo del ROTT con número más bajo. En una segunda parte abordaremos, pues, lo relativo a la honorabilidad, enjuiciado en mes siguiente -en Octubre-, sobre un artículo del ROTT con número más alto. Los Fundamentos de Derecho de estas sentencias, para abreviar, serán designados como “F.”.
 
2. La antigüedad de los vehículos

2.A) Planteamiento
Ya que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mediante su desafortunada Sentencia de 8 Febrero 2018, obligó al Gobierno español a reducir de tres vehículos a uno solo los necesarios para ser transportista -condenando así para siempre a nuestra industria transportista a la atomización, el principal de sus males endémicos, que nuestra Administración ha venido tratando de conjurar-, los redactores del “nuevo “ROTT” pensaron, al menos, en mantener el tope respecto a la antigüedad que tal posible vehículo único debería presentar: cinco meses. Muchos consideramos aquéllo muy razonable, incluso generoso. Sin embargo, la Comisión de la Competencia -en su prurito de abrir a ultranza todos los mercados- y una asociación regional de autónomos, interpusieron respectivo recurso contencioso-administrativo (no “de casación”) ante el Supremo, que ganaron mediante sendas decisiones con fecha contigua. El Fallo -solo el Fallo o parte dispositiva- de cada una ha sido publicado en el BOE (en fechas distantes), aunque las editoriales jurídicas sí han publicado su texto respectivo íntegro. Detallamos como sigue.
* La Sentencia de 28 Septiembre 2020 nº 1218/2020 (BOE 6 Nov., pág. 96846; Repertorio Aranzadi RJ20203295) estima el recurso contencioso-administrativo 317/2019, interpuesto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.
* La Sentencia de 29 Septiembre 2020 nº 1220/2020 (BOE 27 Nov., pág. 105634; Repertorio Aranzadi RJ20203743) estima ¹ el recurso contencioso-administrativo 144/2019, interpuesto por la “Agrupación Sindical de Transportistas Autónomos de Catalunya (ASTAC, Catalunya)”.
En ambos pleitos se atacaba la nueva redacción del art. 44 del ROTT, dada por el art. 2, apartado Veintidós (sic) de dicho Real Decreto 70/2019 de 15 Febrero. Según el cual:
“Quien pretenda obtener una autorización de transporte público de mercancías nueva deberá acreditar que dispone, en los términos previstos en el artículo 38, al menos de un vehículo que, en el momento de solicitar la autorización, no podrá superar la antigüedad de cinco meses, contados desde su primera matriculación”.
(Subrayados y negritas son nuestros).
Los motivos (argumentos) de ambos recursos, idénticos, son estimados (aceptados).

2.B) Argumentos del Tribunal Supremo
Dado que la segunda Sentencia -del 29- es solo de un día después que la primera -del 28-, y además, según declara la posterior, aquel pleito fue “deliberado conjuntamente con el presente recurso”, como era de esperar –“por razones de seguridad jurídica y unidad de criterio” (F. Segundo), la Sentencia del 29 sigue literalmente la del 28, y no solo no introduce razonamiento nuevo alguno, sino que se limita a trascribir páginas enteras de la precedente. Por ello,  en lo que sigue me  guiaré por dicha Sentencia del 28, añadiendo donde proceda una referencia al Fundamento equivalente de la posterior.
En el pleito promovido por la Comisión N. M. de la Competencia -Sentencia del día 28- fue parte codemandada -es decir, del mismo lado que el Ministerio, defendido por el Abogado de Estado y apoyando a éste- el Comité Nacional del Transporte por Carretera, Depto. de Mercancías.
El F. Segundo de la Sentencia del 28 Septiembre se refiere al principio general de libertad de empresa -art. 38 de la Constitución²-, o sea de acceso la actividad económica -sobre lo cual insiste en el F. Quinto-. Recuerda que, en materia de transporte, el Reglamento europeo 1071/2009 de 21 Octubre sobre acceso a la profesión nada dice en materia de antigüedad. Como tampoco la LOTT, que se limita a una remisión al ROTT.
Para al análisis del posible establecimiento por el Gobierno de requisitos para el acceso a una actividad, el Tribunal en el F. Tercero de su Sentencia de 28 Septiembre se basa en la Ley 20/2013 de 9 Diciembre, de Garantía a la Unidad de Mercado (LGUM). Según cuyo art. 5.1 se debe justificare su necesidad por alguna razón de interés general y además, según el apartado 2 de ese artículo, y también el art. 4.1 de la Ley 40/2015, de 1 Octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, tales requisitos deben ser proporcionados y lo menos restrictivos o distorsionadores para la actividad.
Circunstancia que la C.N.M.C -F. Cuarto³ de la Sentencia de 28 Septiembre- considera no concurre al exigir una antigüedad máxima de cinco meses, por varias razones, que el Tribunal acoge (en el F. Sexto de la Sentencia del 28 y F. Tercero de la del 29), cual es que el propio ROTT:
a) fija en dos años la antigüedad máxima de los autobuses a efectos de la obtención de una autorización de transporte público de viajeros;
b) excluye requisitos de antigüedad máxima de los vehículos para el transporte privado complementario;
c) permite incorporar vehículos de cualquier antigüedad a una flota con tal de que se mantenga su antigüedad media, sea cual sea;
d) prescinde de todo requisito de antigüedad en caso de incorporación de una flota completa anteriormente adscrita a otra autorización; y
e) da por cumplido el requisito de capacidad económica si se dispone de un vehículo pesado de hasta doce años de antigüedad.
El ROTT no motiva este requisito. “[B]asta la simple lectura del texto del Real Decreto y de su Memoria para constatar la ausencia de motivación expresa del requisito de antigüedad aquí cuestionado” (F. Quinto de la Sentencia de 28 Septiembre).
No ha quedado demostrado -declara el Tribunal- que la antigüedad de un vehículo sea negativa (!) (argumento tanto del Abogado del Estado como del Comité Nacional): pues,
“no consta en el expediente, ni se ha aportado en esta instancia judicial, ningún informe que permita alcanzar la conclusión de que el simple hecho de que un vehículo tenga una antigüedad superior a cinco meses desde su primera matriculación sea determinante desde el punto de vista de su aptitud técnica para circular o del nivel de emisiones contaminantes que pudiera provocar, ni -menos aún- que dicha antigüedad pudiera comprometer o perjudicar de manera relevante la seguridad vial o el medio ambiente” (F. Sexto, apartado A, subapartado i, de la Sentencia de 28 Septiembre; trascrito literalmente en el F. Tercero, apartado A, subapartado i, de la Sentencia del 29).
Además, ¿por qué cinco meses, y no otra edad superior o inferior? (ídem ídem).
Por otra parte, el Tribunal rechaza el argumento del Abogado del Estado, cual es que ese requisito de los cinco meses ya estaba establecido en nuestro Derecho: por la Orden FOM/734/2007, de 20 Marzo, sobre autorizaciones de transporte de mercancías por carretera⁴ (F. Cuarto de la Sentencia del 28, F. Segundo de la Sentencia del 29). Pues, aunque así fuera, por principio de jerarquía normativa no puede una simple orden oponerse a disposiciones con rango de ley, como la citada LGUM y la Ley 17/2009, además del Reglamento comunitario 1071/2009 (F. Quinto idem, F. Segundo idem). Por cierto, la referida Sentencia Europea de 8 Febrero 2018 no respalda este requisito de la antigüedad, sino que no se pronunció sobre ello, pues aquel debate versaba sólo sobre el número mínimo de vehículos (idem idem).
Asimismo, el Supremo desestima el argumento del propio Defensor de la Administración de que cumplir este requisito “incrementará la seguridad de las transacciones comerciales garantizando en mayor grado los derechos de los acreedores y de los destinatarios de los servicios”. Pues -declara- “la indicación de una mayor capacidad, tamaño o solvencia de la empresa no constituye una razón imperiosa de interés general”, y más adelante: “no se alcanza bien a comprender por qué exigir un tamaño mínimo a las empresas que se dediquen a la actividad supone una mejor protección de los derechos de los usuarios” (F. Sexto de la Sentencia del 28).
Conclusión:
“[E]l requisito cuestionado supone una injustificada barrera de acceso a la actividad en el sector del transporte que, además, introduce una evidente distorsión en el mercado y afecta a la competencia efectiva, al exigir a quienes intenten convertirse en nuevos operadores los sobrecostes correspondientes a la adquisición de un vehículo de una antigüedad no superior a cinco meses, en claro beneficio de aquellos operadores ya instalados en el mercado y todo ello sin que se haya demostrado la existencia de una razón imperiosa de interés general que haga necesario introducir en la normativa reguladora la referida medida limitativa”. (F. Séptimo).

2.C) Mi opinión.
Con todos los respetos a Sus Señorías, discrepo completamente de esta Sentencia.
Pues, que la mayor antigüedad de un vehículo repercute negativamente en la seguridad vial y en el medio ambiente por su mayor grado de contaminación, no necesita ser demostrado, pues es una obviedad, que nadie discute, como tampoco, añado, su mayor consumo de carburante, contrario al interés económico general. Pronto podríamos ver circulando en nuestras carreteras camiones de la Segunda Guerra Mundial…
En estricto formalismo, es cierto que el Ministerio debería haber aportado al expediente un informe que justificase tal limitación. Pero también que, ante la notoriedad, resulta superfluo.
Tampoco parece necesitar de mucha demostración el interés general de fortalecer las empresas, en este caso, transportistas, para su mayor solvencia ante sus acreedores y clientes. ¿Por qué si no la propia UE ha puesto normas tan estrictas en cuanto a la solvencia de las compañías de seguros? ¿Soportarán las empresas débiles españolas la fuerte competencia de sus sólidos colegas europeos, cuando entren a España -vía cabotaje- a devorar nuestro mercado?
 

3. El procedimiento para pérdida de la honorabilidad

3.A) Planteamiento
Al requisito de la honorabilidad, para poder una empresa acceder a una autorización de transporte y conservarla, y poder un gestor de transporte ejercer su trabajo, nuestra Revista ya ha dedicado mucha atención, y quien esto escribe un artículo en TRANSPORTE 3 nº 445 (págs. 6-11), recomendando recurrir siempre las resoluciones que así lo decidan, dadas las graves consecuencias derivadas (en la práctica, cierre de la empresa).
El Real Decreto 70/2019 –“nuevo ROTT”-, en materia de infracciones y sanciones, no se limita a reproducir las conductas descritas como ilícitas en la LOTT –versión 9/2013- (que ya recogía las infracciones causantes de pérdida de honorabilidad del transportista según el Reglamento (CE) 1071/2009), sino que además incorpora los criterios sancionadores del Reglamento (UE) 2016/403, de la Comisión, de 18 Marzo 2016, que completa el citado 1071/2009. Pues bien, el procedimiento por el cual en España esta pérdida de honorabilidad se declara ha sido objeto de dos pleitos, resueltos por sendas Decisiones, a saber:
* La Sentencia de 15 Octubre 2020 nº 1337/2020 (BOE 27 Nov., pág. 105635; Repertorio Aranzadi RJ2020302145) estima⁵ el recurso contencioso-administrativo 136/2019, interpuesto por el Comité Nacional del Transporte por Carretera.
* La Sentencia de 22 Octubre 2020 nº 1391 (BOE 12 Dic., pág. 113775; Repertorio Aranzadi RJ20204133) estima⁶ el recurso contencioso-administrativo 141/2019, interpuesto por la  “Asociación Empresarial de Transportes Discrecionales de Mercancías de Aragón (TRADIME ARAGÓN)”.
Como en el caso del apartado 2, por la semejanza de las normas recurridas, los argumentos de impugnación y los razonamientos del T. Supremo, también aquí seguiremos el iter de la Sentencia anterior, haciendo las puntualizaciones oportunas respecto a la más moderna.

3.B) Argumentos del Tribunal Supremo
Desde el comienzo de su exposición hasta su fallo inclusive (que reproduce el BOE), estas dos Sentencias de Octubre incurren en un error material sin mayor importancia, pero que debemos señalar: lo recurrido -y anulado- no es el “artículo” 98 (y resto de citados) del Real Decreto 70/2019, sino el “apartado” 98 (ídem) del artículo 2 de dicho Real Decreto. Cuyo art. 2 se refiere a varios apartados, cada uno de ellos a su vez referido a un artículo de este “nuevo ROTT”: p. ej. dicho apartado 98 se refiere a la nueva redacción del art. 119 del ROTT, que es lo anulado.
En lo que sigue, haré todas las referencias a la Sentencia de 15 Octubre 2020, ya que la del día 22 se limita a transcribir un amplio fragmento (en su F. Cuarto, del F. Segundo) de la del día 15.
El Comité Nacional y Tradime Aragón consideran que ese art. 119 (y los arts. 116.4, 118 y 120) no incluye las garantías de un “procedimiento sancionador completo”, y por tanto, ello es contrario tanto al art. 143.5 de la LOTT como al art. 6.2 del citado Reglamento comunitario (F. Primero y Segundo de la primera sentencia). El Tribunal Supremo, recuerda que el procedimiento del art. 119 es paralelo a un procedimiento sancionador propiamente dicho -éste sí, con todas las garantías habidas y por haber-, por lo que descartando que éste del art. 199 lo sea, rechaza que tenga que ajustarse al art. 143.5 de la LOTT. También descarta anular la nueva redacción del art. 118 y del art. 120 pues se limitan a prever la inscripción de la resolución y su comunicación a los afectados (F. Segundo in fine).
Curiosamente, las Sentencias -del 15 y por transcripción, la del 22-, giran en torno a una sola palabra: el adjetivo “completo”. El Reglamento europeo en su art. 6.2.a) establece que ese procedimiento simultáneo pero distinto destinado a verificar si la pérdida de honorabilidad es o no una medida proporcionada a la gravedad de la conducta incurrida y al número de veces cometida en el tiempo; debe ser “completo”, no siéndolo  -alega el Comité recurrente- el establecido en el art. 119 cuando se limita a prever unas simples alegaciones por el afectado, sin diferenciar entre las fases de instrucción y resolución, sin prever un acuerdo de iniciación del procedimiento, ni una fase de propuesta y practica de pruebas, ni una propuesta de resolución, ni recursos  de alzada o reposición; en definitiva, sin ajustarse a la Ley 39/2015 de 1 Octubre, sobre el Procedimiento Administrativo Común (F. Segundo).
El Tribunal Supremo da la razón al recurrente: “es claro que la regulación española resulta insuficiente” (F. Segundo). El art. 119 -en lo que a esto afecta- se limita a establecer:
”1. Recibida la comunicación señalada en el artículo anterior, las personas afectadas por la pérdida de honorabilidad dispondrán de un plazo de quince días para formular alegaciones […].
2. El órgano competente […] a la vista de las alegaciones formuladas en su caso por los interesados y tras analizar el resto de circunstancias inherentes al caso, determinará si la pérdida de honorabilidad constituye una respuesta proporcionada y adecuada en ese caso concreto”.
Pues bien -declaran ambas Sentencias (repito: la del 22 por transcripción de la del 15)- “un trámite de alegaciones, aunque fuese interpretado en términos amplios, por ejemplo, en el sentido de que comprendiera un trámite de prueba, no es posible considerar que constituya un <<procedimiento administrativo completo>>, que no solo ha de contar con dicho trámite d eprueba sino también con propuesta de resolución y, en suma, ajustarse a los términos contemplados en los artículos 53 y siguientes de la Ley de Procedimiento Administrativo 39/2015” (F. Segundo y Cuarto, respectivamente).
Lo que conduce directamente al Fallo anulatorio, en cada una de ellas.

3.C) Mi opinión.
En este caso, sí estoy de acuerdo con el Tribunal Supremo -y por tanto, también con el Comité Nacional y la patronal recurrentes-: es cierto que el procedimiento específico para privar de honorabilidad a una empresa o a un gestor debe incluir todas las garantías de defensa para el inculpado. Lo que el Ministerio ahora tendría que hacer -para colmar el “hueco” dejado por la Sentencia en el ROTT- sería regular de manera detallada y garantista (ajustada a la Ley 39/2015) ese procedimiento paralelo y específico, de la misma forma como sí se hace respecto al sancionador destinado a declarar cometida la infracción e imponer la multa. Y, entre tanto y con carácter inmediato, suspender la tramitación de todo expediente incoado sobre honorabilidad.
 

Francisco Sánchez-Gamborino
Doctor en Derecho. Abogado
especialista en transportes
abogados@sanchez-gamborino.com